Bien que la décision judiciaire en question ne concerne que la Région de Bruxelles-Capitale, on constate également en Flandre que de plus en plus de mesures sont prises, tant au niveau régional que local, pour préserver les espaces ouverts existants de toute construction.

Il est bien sûr très important pour les propriétaires de tels terrains d’être informés des éventuelles modifications juridiques concernant leur propriété. Le droit de l’environnement se caractérise en effet par des délais de prescription stricts et impitoyables. Ainsi, le droit à une indemnisation pour préjudice urbanistique expire par exemple cinq ans après l’entrée en vigueur d’un plan d’aménagement spatial. Cependant, la constructibilité d’un terrain est parfois également affectée de manière plus subtile, par exemple par des restrictions très importantes imposées dans un nouveau règlement d’urbanisme. Un propriétaire doit donc faire preuve d’une vigilance constante.

Il est très improbable que cette tendance s’inverse. Mais cela ne signifie pas pour autant que chaque espace libre sera soumis à une interdiction de construire. Au contraire, dans le contexte actuel du marché immobilier, la demande de nouveaux logements reste énorme. L’exclusion de certains terrains de la construction de logements signifie que cette demande doit être satisfaite par une densification dans des endroits appropriés. Cela offre bien sûr de nouvelles opportunités pour des développements qui étaient auparavant interdits. Ce n’est donc pas sans raison que la Flandre a remplacé le terme « betonstop » (arrêt du béton) par « bouwshift » (transition de l’aménagement du territoire).

À la lumière de la décision du tribunal, la Région de Bruxelles-Capitale devra également examiner comment elle peut ancrer légalement un changement dans la construction. On peut donc s’attendre dans un avenir proche à des initiatives politiques susceptibles d’avoir un impact important sur les droits des propriétaires fonciers à Bruxelles. De telles initiatives s’accompagnent généralement de moments de consultation et il est très important, en tant que propriétaire, d’examiner le dossier tant sur le fond que sur le plan juridique à ces moments-là.

Nous continuons à suivre de près ces développements et nous vous tiendrons informés des modifications pertinentes de la législation et de la réglementation ou de la nouvelle jurisprudence. Nous restons bien sûr à votre disposition pour toute question concernant l’application de cette décision à votre projet ou à votre bien immobilier spécifique.

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L’équipe spécialisée en droit de l’urbanisme de RACINE Avocats peut vous aider.

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• Règlement délégué (UE) 2025/2150 (secteurs spéciaux) :
  • Fournitures et services : de 443.000 EUR à 432.000 EUR ;
  • Travaux : de 5.538.000 EUR à 5.404.000 EUR.
• Règlement délégué (UE) 2025/2151 (concessions) :
  • de 5.538.000 EUR à 5.404.000 EUR.
• Règlement délégué (UE) 2025/2152 (secteurs classiques) :
  • Travaux : de 5.538.000 EUR à 5.404.000 EUR
  • Fournitures et services pour les pouvoirs adjudicateurs centraux : de 143.000 EUR à 140.000 EUR ;
  • Fournitures et services pour les pouvoirs adjudicateurs (décentralisés) : de 221.000 EUR à 216.000 EUR

Ces seuils sont révisés tous les deux ans et sont hors TVA.
Ils entreront en vigueur le 1er janvier 2026, mais devront encore être transposés dans l’ordre juridique belge par arrêté royal

On constate d’emblée que ces seuils diminuent, alors même que l’inflation en 2024 et 2025 a augmenté.

Les seuils ne sont-ils donc pas adaptés en fonction de l’augmentation du coût de la vie (inflation) ?

En effet, comme il ressort des considérants des règlements délégués précités, il s’agit d’un ajustement purement technique consécutif à la modification des seuils prévus par l’Accord sur les marchés publics (AMP/GPA) conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Les seuils européens sont fixés en droits de tirage spéciaux (DTS / SDR – Special Drawing Rights) et non sur la base de l’inflation?

Comment ces seuils sont-ils alors déterminés sur la base des « droits de tirage spéciaux »

La valeur des DTS est déterminée par un panier de devises pondérées comme suit :

• Dollar américain : 43,38 %
• Euro : 29,31 %
• Renminbi chinois : 12,28 %
• Yen japonais : 7,59 %
• Livre sterling : 7,44 %

La valeur d’un DTS varie donc en fonction des taux de change entre ces monnaies.
Lorsque l’euro se renforce par rapport au DTS (comme c’est actuellement le cas), les seuils exprimés en euros diminuent.

Conséquences pratiques

Cette baisse des seuils européens aura pour effet que davantage de marchés devront faire l’objet d’une publication européenne.
Les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination deviendront ainsi applicables à un plus grand nombre de marchés, ce qui devrait favoriser la concurrence au sein du marché intérieur européen.

Inversement, cette diminution des seuils entraînera que certains marchés seront soumis à un régime plus rigoureux et ne pourront plus être attribuées selon des modalités plus souples.
Ces seuils déterminent en grande partie la procédure de passation applicable : plus la valeur estimée du marché est élevée, plus le régime juridique est contraignant.

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L’équipe marchés publics de RACINE Avocats combine expérience juridique et pratique et accompagne les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires.

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Dans ce cas, il est important d’avertir le client le plus tôt possible afin de trouver une solution pour les augmentations de prix imprévisibles.

Cette question concerne aussi bien les contrats (de marchés) publics que les contrats privés.

Contrats privés

À cet égard, la loi B2B stipule que les clauses qui ont pour objet d’autoriser l’entreprise à modifier unilatéralement sans raison valable le prix sont présumées abusives.

En outre, en ce qui concerne les contrats privés, l’article 57 de la loi relative aux mesures de redressement économique est pertinent.

Tout d’abord, cet article stipule que la révision n’est autorisée qu’à concurrence d’un montant maximum de 80 % du prix final. Par conséquent, le facteur fixe dans une formule de révision des prix doit être d’au moins 20%.

En second lieu, cet article prévoit que les contrats ne peuvent contenir des clauses de révision de prix que si elles se réfèrent à des paramètres qui représentent les coûts réels. Si la clause de révision des prix prévue dans le contrat ne reflète pas l’augmentation actuelle des prix, il nous semble possible de demander une modification de la clause de révision des prix prévue (non adaptée) sur base de l’article susmentionné.

Si le contrat ne prévoit pas de clause de révision des prix, mais que l’inclusion d’une telle clause est néanmoins souhaitable pour assurer l’équilibre économique du contrat, il nous semble qu’il pourrait éventuellement être demandé, sur base de la bonne foi et de la théorie de l’imprévision, de renégocier le contrat, y compris l’ajout d’une clause de révision des prix. À cet égard, il est fait référence au futur article 5.74 du nouveau Code civil concernant l’imprévision (prévoyant une codification de la jurisprudence récente de la Cour de Cassation).

Contrats publics

L’article 38/7 de l’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (AR EXECUTION) rend obligatoire l’inclusion d’une clause de révision des prix pour les marchés de travaux et de services visés à l’annexe 1 de cet AR EXECUTION, à l’exception des marchés dont la valeur estimée est inférieure à 120.000 EUR et dont le délai d’exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours calendrier. Pour ces derniers contrats, il ne s’agit pas d’une obligation mais bien d’une possibilité.

Pour les marchés de fournitures et de services qui ne figurent pas à l’annexe 1 de l’AR EXECUTION, l’ajout d’une clause de révision des prix n’est pas une obligation, mais seulement une possibilité.

Conformément à l’article 10 de la Loi sur les marchés publics, l’article 57 précité de la loi relative aux mesures de redressement économique ne s’applique pas aux marchés publics. Pour les marchés publics, il n’est donc pas nécessaire de prévoir un facteur fixe de 20% et une formule de révision des prix couvrant 100% du prix peut être prévue.

Si une clause de révision des prix est déjà prévue dans le contrat et si elle couvre de manière adéquate les augmentations de prix actuelles, il va de soi que la clause de révision des prix existante peut être appliquée.

Si la clause de révision des prix prévue ne permet pas d’absorber suffisamment les hausses de prix actuelles, il nous semble que l’on pourrait demander de renégocier la clause de révision des prix sur base de l’article 38/11 AR EXECUTION. Le fait que le pouvoir adjudicateur a prévu une formule de révision de prix inadaptée dans le cahier des charges constitue alors une négligence. En outre, l’article 38/7 AR EXECUTION stipule que la révision des prix doit refléter la structure réelle des coûts. Eventuellement, l’article 38/9 AR EXECUTION pourrait également être invoqué pour demander la renégociation d’une formule de révision des prix inadaptée. Le préjudice subi serait alors la différence entre le prix calculé selon la formule inadaptée et celui calculé selon une formule « correcte ».

Même si aucune formule de révision de prix n’est prévue, il nous semble que l’article 38/9 AR EXECUTION pourrait être invoqué pour inclure une formule de révision des prix dans le contrat.

En ce qui concerne ce dernier article, le contractant ne peut invoquer l’imprévisibilité pour demander une révision du contrat que s’il peut prouver que la révision est devenue nécessaire en raison de circonstances qui ne pouvaient raisonnablement être prévues lors du dépôt de son offre, qui ne pouvaient être évitées et dont les conséquences n’ont pas pu être corrigées malgré tous les efforts déployés à cet effet.

Dans le contexte actuel de fortes augmentations de prix dues à la situation de guerre en Ukraine, ces conditions doivent donc être spécifiquement remplies et aucun droit automatique à une révision du contrat ne peut en découler. Il sera donc nécessaire d’indiquer et de prouver, au cas par cas, que ces conditions sont remplies. Bien que le caractère imprévisible de la guerre et des hausses de prix qui en résultent semble a priori pouvoir être défendu, il conviendra également d’examiner dans quelle mesure les conséquences de cette guerre dans un secteur spécifique pour un contrat spécifique auraient pu être évitées et, en outre, si tout le nécessaire a été fait pour y remédier.

Les révisions peuvent consister en une prolongation du délai, une compensation en raison d’un préjudice très important ou l’annulation du contrat.

Pour pouvoir prétendre à une indemnisation, le préjudice doit atteindre l’un des seuils prévus à l’article 38/9 AR EXECUTION.

Tant dans le cadre de l’article 38/11 que de l’article 38/9 AR EXECUTION, les conditions d’introduction prévues par les articles 38/14 à 38/16 AR EXECUTION doivent être respectées.

Vous voulez en savoir plus ? L’équipe de Racine est à votre disposition pour répondre à vos questions concrètes.

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Le fait que cette station-service ne fournirait que des carburants fossiles a posé problème au Conseil, étant donné que la commune de Boechout s’était imposée certains objectifs climatiques en signant une convention des bourgmestres le 1er juin 2015. De plus, la commune de Boechout avait refusé le permis en première instance pour ce motif, et avait également émis un avis négatif dans le cadre de la procédure de recours administratif. Cet avis négatif se réfère également à l’Accord de Paris.

L’article 4.3.4 du Codex flamand de l’aménagement du territoire (ci-après VCRO), qui est au centre de la discussion, stipule :

« Un permis peut être refusé si un avis obligatoire montre que la demande est indésirable au regard des objectifs ou des devoirs de diligence qui sont appliqués dans d’autres domaines politiques que l’aménagement du territoire.

Pour l’application du premier alinéa, on entend par  » objectifs ou devoirs de diligence  » : les dispositions du droit international, du droit européen, des règlements ou des décrets qui obligent le gouvernement, lors de l’application ou de l’interprétation de règlements ou de la poursuite d’une politique, à tenir compte d’un certain objectif ou de certaines précautions, sans que ceux-ci soient en eux-mêmes suffisamment clairs sur le plan juridique pour pouvoir être mis en œuvre immédiatement.  » (traduction libre)

Il ne s’agit en aucun cas d’une disposition législative récente, ni d’une disposition qui a suscité une grande controverse dans le passé. En effet, le mot « peut » étant mentionné au premier alinéa, cette disposition ne prévoit qu’un motif de refus facultatif. En d’autres termes, l’autorité de décision décide elle-même si la violation de l’objectif ou du devoir de diligence doit conduire au refus du permis.

Il va sans dire que cette disposition peut avoir une portée très large. Tous les domaines politiques possibles peuvent être concernés. Jusqu’à présent, cette disposition est plutôt restée lettre morte.

Malgré ce qui est rapporté par certains médias, le Conseil pour les Contestations des Autorisations n’a pas jugé que la demande de permis devait être refusée dans ce contexte. Le Conseil a toutefois jugé que la Députation de la province d’Anvers ne pouvait pas se limiter à déclarer qu’il ne considérait pas l’avis négatif de la commune comme « une raison juridique valable pour refuser la demande d’un point de vue environnemental ».

De telles raisons peuvent en effet, à la lecture de l’article 4.3.4. VCRO, constituer un motif valable de refus. En décidant que l’incompatibilité avec l’objectif ne pouvait pas être une raison valable pour refuser le permis, la Province a effectivement violé le VCRO. Il est toutefois important de souligner que le Conseil pour les Contestations des Autorisations a déjà jugé dans d’autres affaires qu’une autorité qui octroie un permis n’est pas soumise à une obligation spéciale de motivation si elle n’applique pas un motif facultatif de refus (voir, par exemple, la possibilité facultative de prendre en compte les développements stratégiques souhaités pour l’évaluation d’un bon aménagement du territoire).

Toutefois, le VCRO laisse entièrement le choix à l’autorité décisionnelle. La question se pose donc de savoir ce que le Conseil pour les Contestations des Autorisations considérerait si la Députation de la province d’Anvers indiquait dans la décision après annulation que l’application de l’article 4.3.4. du VCRO ne constitue qu’un motif facultatif de refus et que, à la lumière de certaines informations concrètes, elle estime que cette incompatibilité ne l’emporte pas sur l’impact économique et l’approvisionnement en carburant. Dans ce contexte, l’autorité décisionnelle reconnaîtrait la possibilité d’un refus, mais indiquerait explicitement pourquoi elle ne souhaite pas y recourir dans ce cas.

Il faut donc, pour l’instant, attendre et voir car les mesures appliquées sont généralement moins sévères que celles annoncées. Toutefois, on peut s’attendre à ce que l’article 4.3.4. du VCRO apparaisse à l’avenir beaucoup plus souvent dans les dossiers de permis.

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Conformément à la réglementation sur les marchés publics (plus spécifiquement l’article 44, § 1, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques), une offre doit être signée par la/les personne(s) qui est/sont compétente(s) pour engager le soumissionnaire.

Dans l’affaire soumise à l’appréciation du Conseil d’Etat, la question portait sur la signature d’une offre au nom d’un groupement d’opérateurs économiques (société simple) par une personne ayant été mandaté par les différentes sociétés participantes à cette fin. Toutefois, un mandat spécial avait été signé par l’administrateur délégué d’une des sociétés participantes.

Précisons que la personne qui a procédé à la signature de l’offre, avait reçu, entre autres, une procuration d’une autre société qui à son tour avait reçu une procuration de la part d’une société anonyme, notamment une des sociétés participantes, signée par l’administrateur délégué de la société anonyme.

Afin de comprendre le raisonnement du Conseil d’Etat, il suffit toutefois de savoir qu’un mandat spécial a donc été délivré dans le cadre de la gestion journalière d’une des sociétés participantes.

La partie requérante (un soumissionnaire dont l’offre a été déclarée irrégulière) n’a évidemment pas manqué d’invoquer la « jurisprudence constante » du Conseil d’Etat dont il ressort en effet que la signature d’une offre – et, par extension, la signature d’une procuration en vue de la signature d’une offre – ne doit, en principe, pas être considérée comme un acte relevant de la gestion journalière.

Le Conseil d’Etat n’a pas suivi l’argumentation de la partie requérante et a rejeté le moyen.

Dans son appréciation du moyen, le Conseil d’Etat s’est laissé guidé par le fait qu’une réforme du droit des sociétés a eu lieu. En effet, par la loi du 23 mars 2019 (MB 4 avril 2019), le nouveau Code des Sociétés et des Associations (CSA) a été introduit. Ce dernier prévoit qu’à partir du 1er janvier 2020, les dispositions impératives du CSA sont également applicables au sociétés qui existaient déjà le 1er mai 2019, c’est-à-dire à la date d’entrée en vigueur du CSA.

Sous l’empire de l’ancien Code des sociétés, la notion de « gestion journalière » n’était pas définie. La Cour de Cassation retenait 2 hypothèses et les décrivait comme suit notamment dans son arrêt du 26 février 2009 (Arr.Cass., 2009, liv. 5, 660) : « Les actes de la gestion journalière sont ceux [1] qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui [2] [a] en raison tant de leur importance que [b] de la nécessité d’une prompte solution, ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration lui-même ». L’urgence et le degré d’importance de l’acte étaient des conditions cumulatives pour la deuxième hypothèse.

L’interprétation de la notion de « gestion journalière » par la Cour de Cassation a servi de base à la définition de la « gestion journalière » dans le CSA avec toutefois comme grande nouveauté le fait que la condition de l’urgence et la condition de la faible importance ont été retenues, dans le CSA, comme des conditions alternatives et, non, cumulatives.

Il ressort de la définition reprise par le CSA (article 7 :121 CSA pour la SA) que 3 actes tombent sous la notion de « gestion journalière », soit (1) les actes et les décisions qui n’excèdent pas les besoins de la vie quotidienne de la société, (2) les actes et les décisions présentant un intérêt mineur et (3) les actes et les décisions ayant un caractère urgent.

Le moyen de la partie requérante a été rejeté, d’une part, en raison du fait que cette dernière avait basé son moyen sur l’ancienne interprétation jurisprudentielle de la notion de « gestion journalière » – interprétation qui n’est plus entièrement correcte compte tenu de l’entrée en vigueur du nouveau CSA et qui est donc sujette à discussion – et, d’autre part, parce qu’elle a tardivement, en l’espèce, au stade des plaidoiries, développé une argumentation selon laquelle ce mandat n’était pas en conformité avec les critères de l’article 7 :121 du CSA.

Les conséquences de cet arrêt

A notre avis, il serait en tout état de cause prématuré de considérer cet arrêt comme un revirement (définitif) de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière.

Le Conseil d’Etat a estimé que l’interprétation jurisprudentielle de la notion de « gestion journalière » dans le contentieux des marchés publics n’est plus entièrement correcte et qu’elle semble donc sujette à discussion, mais il n’a pas examiné davantage cette question dans le cadre de cette procédure d’extrême urgence. En effet, dans le cadre de telles procédures d’extrême urgence, le Conseil d’Etat se limite à un examen prima facie.

Il convient dès lors d’être attentif à l’interprétation ultérieure de cette notion dans la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Comment intégrer cette jurisprudence dans la pratique

La question reste bien évidemment de savoir comment les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires doivent intégrer cette jurisprudence dans la pratique.

La prudence reste de mise.

Du côté des soumissionnaires, compte tenu de l’incertitude qui s’est ainsi installée, il est recommandé de rester prudent et de ne pas soumettre des offres qui n’ont été signées que par l’administrateur délégué. En effet, le risque demeure qu’un pouvoir adjudicateur considère une telle signature comme insuffisante – argument toujours potentiellement suivi par le Conseil d’Etat. S’il n’y a pas d’alternative, la soumission d’une offre signée uniquement par l’administrateur délégué pourrait être envisagée en se référant aux enseignements du Conseil d’Etat qui applique l’article 7 :121 du CSA (pour la SA). Il peut être opportun pour l’administrateur délégué lui-même d’inclure, dans l’offre signée, une justification de l’applicabilité d’un ou plusieurs des critères de la notion de « gestion journalière », ce qui fournira également au pouvoir adjudicateur des arguments pour accepter l’offre (sur ce point) de manière motivée. Toutefois, à notre avis, cette voie demeure très risquée.

Du côté du pouvoir adjudicateur, cet arrêt ne simplifie certainement pas les choses. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur est confronté à une offre qui n’a été signée que par l’administrateur délégué, il aura tout intérêt à procéder à une évaluation concrète de la situation et à se demander, sur base de la nouvelle définition de la notion de « gestion journalière », si la signature de l’offre peut être considérée comme un acte de gestion journalière pour la société concernée (in concreto donc). Une motivation détaillée tant de l’acceptation que de l’irrégularité de l’offre semble en tout cas s’imposer.

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Selon le pouvoir adjudicateur, l’irrégularité était, entre autres, la conséquence de la mention dans l’offre d’une réserve. Concrètement, le soumissionnaire avait indiqué dans son offre que la livraison d’un certain produit (sable du Rhin) était conditionnée par le respect d’une quantité minimale à commander (au moins 10 tonnes). Le cahier spécial des charges ne prévoyait pas cette modalité. Le soumissionnaire a précisé, devant le Conseil d’Etat, qu’il s’agissait d’une simple modalité de livraison. À titre subsidiaire, s’il s’agissait effectivement d’une réserve, le soumissionnaire soulignait que celle-ci ne portait que sur une partie insignifiante (même pas 0,4%) du marché, de sorte qu’elle ne pouvait conduire à l’irrégularité substantielle.

Le Conseil d’Etat n’a pas suivi ce raisonnement.

En effet, le Conseil d’Etat est d’avis qu’il était bel et bien question d’une réserve et renvoie à cet égard à l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, qui dispose explicitement qu’une offre est substantiellement irrégulière lorsqu’elle « [rend] inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues ».

Concrètement, le Conseil d’Etat estime qu’en intégrant cette modalité dans son offre, le soumissionnaire a imposé une condition (propre et) supplémentaire et que, de ce fait, l’engagement du soumissionnaire était, sur ce point spécifique, incertain. Partant, il ne s’agissait pas  d’un accord sans réserves sur les conditions du cahier spécial des charges.

L’argument selon lequel  seule une partie négligeable du marché était concernée par la réserve, a été rejeté. A cet égard, le Conseil d’Etat constate que l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ne permet aucune marge en fonction du rapport entre la partie incertaine et la totalité du marché.

La position du Conseil d’Etat est dès lors claire : une réserve (concrètement le fait de prévoir dans son offre une condition supplémentaire par rapport au cahier spécial des charges) – si infime soit-elle par rapport à la totalité du marché – conduit à l’irrégularité de l’offre.

La suite de l’arrêt et plus précisément le 2ème moyen invoqué et son appréciation par le Conseil d’Etat, n’est pas moins intéressante : en effet, le pouvoir adjudicateur a tout de même été rappelé à l’ordre par le Conseil d’Etat dans le cadre d’une « correction » de l’offre du concurrent de la partie requérante.

Ainsi, le pouvoir adjudicateur avait « corrigé » l’offre de ce concurrent. Il y avait en effet un problème au niveau des prix unitaires proposés par ce concurrent : pour un certain nombre de produits, le concurrent n’avait pas respecté les volumes, poids, longueurs, largeurs ou nombre de pièces par boîte, tels qu’imposés par les documents du marché. Le pouvoir adjudicateur a lui-même souligné que cet élément empêchait la comparaison des offres, notamment en mentionnant, juste avant la correction concrète des prix unitaires, que cette correction était nécessaire afin de garantir la comparabilité des offres. Les prix unitaires ont ensuite été recalculés par le pouvoir adjudicateur en application de la règle de trois et en fonction des mesures exigées par le cahier spécial des charges.

Le Conseil d’Etat a critiqué cette manière de procéder. Il observe ici, sur indication du pouvoir adjudicateur lui-même, que la comparabilité des offres a été mise à mal, ce qui est parfaitement en phase avec la définition d’une irrégularité substantielle telle que reprise à l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Le Conseil d’Etat précise encore qu’un tel « recalcul » ne peut être considéré comme une « correction des quantités » autorisée par la réglementation.

Les conclusions sur le plan juridique sont dès lors sans équivoque : le cahier spécial des charges doit être suivi. Le fait de rajouter une condition, si minime soit-elle, conduit à l’irrégularité de l’offre. De même, le fait de ne pas respecter les mesures imposées par le cahier spécial des charges, mène également à l’irrégularité de l’offre.

De ce fait, le Conseil d’Etat a souligné, une fois de plus, l’importance des règles du jeu imposées (par le pouvoir adjudicateur).

L’arrêt complet du Conseil d’Etat peut être consulté sur le site web du Conseil d’Etat :

http://www.raadvst-consetat.be/

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Notre équipe droit public et administratif assiste quotidiennement des pouvoirs publics et entreprises dans le cadre de marchés publics. Si vous souhaitez de plus amples informations à ce sujet, vous pouvez toujours nous contacter.

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Les révisions peuvent consister soit en une prolongation des délais d’exécution, soit, lorsqu’il s’agit d’un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.

Si l’adjudicataire souhaite en raison du préjudice financier subi obtenir une indemnisation, il lui faudra démontrer que ce préjudice atteint au moins les seuils suivants:

• pour les marchés de travaux et les marchés de services manuels: au moins 2,5% du montant initial du marché;
• si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins 50% du poids total des critères d’attribution, l’AR EXECUTION prévoit des seuils absolus compris entre 175.000 EUR et 300.000 EUR selon les marchés;
• pour les marchés de fournitures et de services non manuels : 15% du montant initial du marché.

Dès que les seuils susmentionnés sont atteints, l’adjudicataire a donc en principe droit à une indemnisation pour les frais effectivement encourus.

Les conditions d’introduction des réclamations sont reprises aux articles 38/14 à 38/16 de l’AR EXECUTION.

Proposition de loi limitant l’application de l’article 38/9 AR EXECUTION dans le cadre de la crise du COVID-19

Le 8 juillet 2020, une proposition de loi a été introduite afin de limiter l’application de l’article 38/9 AR EXECUTION dans le cadre de la crise du COVID-19.

Puisque la pandémie du COVID-19 constitue une circonstance imprévisible dans le chef des deux parties, les auteurs de la proposition estiment qu’il serait injuste que les frais qui en découlent soient presque unilatéralement et en grande partie à charge de l’adjudicateur

Selon les auteurs de la proposition, une limitation de la possibilité de percevoir une indemnisation des frais réellement portés serait une application du principe de la collaboration loyale des parties et constituerait une répartition raisonnable des charges résultant de la crise du COVID-19.

Les possibilités de révision sont limitées de la manière suivante :

• une suspension du délai d’exécution ou, quand le marché n’a pas été suspendu, une prolongation du délai d’exécution pour la durée pendant laquelle les mesures précitées ont empêché ou sérieusement compliqué l’exécution du marché;
• une indemnité forfaitaire pour les frais spécifiquement exposés par l’adjudicataire dans le cadre du marché en vue du respect de toutes les mesures hygiéniques et sanitaires. L’indemnité unique et forfaitaire sera fixée en fonction de l’importance de la partie du marché qui, à la date de la notification de la circonstance imprévisible, devait encore être exécutée. Valeur de la partie du marché devant encore être exécuté
  • 1%
    • < 10.000.000 EUR (travaux)
    • < 100.000 EUR (fournitures ou services)
  • 0,75%
    • < 50.000.000 EUR et > 10.000.000 EUR (travaux)
    • < 500.000 EUR et > 100.000  EUR (fournitures ou services)
  • 0,50%
    • < 100.000.000 EUR et > 50.000.000 EUR (travaux)
    • < 1.000.000 EUR et > 500.000 EUR (fournitures ou services)
  • 0,25%
    • > 100.000.000 EUR (travaux)
    • > 1.000.000 EUR (fournitures ou services)

Toute autre forme de compensation est exclue. L’adjudicataire n’est plus tenu de prouver l’existence d’un  » préjudice très important  » ou de fournir une requête dûment justifiée et chiffrée.

• la résiliation du marché, sans droit à une indemnisation, lorsque les mesures précitées empêchent ou compliquent sérieusement, de manière définitive, toute exécution ultérieure du marché ou privent le marché de tout sens ou de toute utilité.

Il est important de noter que cet amendement entrerait en vigueur rétroactivement le 18 mars 2020, à savoir à la date de l’arrêté ministériel portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19

La critique du Conseil d’Etat

Le 25 août 2020, la section de législation du Conseil d’Etat émet son avis par rapport cette modification. Les principales critiques du Conseil d’État sont les suivantes :

• Effet rétroactif: Selon le Conseil d’État, cet effet rétroactif, qui affecte la sécurité juridique, est insuffisamment justifié dans l’exposé des motifs du projet de loi. En particulier, des motifs purement financiers seraient insuffisants pour justifier un tel effet rétroactif. Selon le Conseil d’État, le point de départ du projet de loi, selon lequel les coûts résultant de la crise COVID-19 ne devraient pas seulement être supportés par les pouvoirs adjudicateurs, serait également erroné. En effet, selon l’actuel article 38/9, l’adjudicataire doit fournir la preuve d’ « un préjudice très important » s’il veut obtenir une indemnisation.
• Inégalité:
  • Le Conseil d’Etat critique le caractère forfaitaire de l’indemnité qui empêcherait de demander une indemnisation pour les dommages réellement subis.
  • Comme la modification ne concerne que l’article 38/9, qui s’applique aux marchés publiés à partir du 30 juin 2017, une inégalité est créée avec les marchés publiés avant cette date.

La situation actuelle

A la date de publication du présent article, la proposition de loi est à nouveau pendante devant la Chambre.

Il reste à voir si les critiques sérieuses du Conseil d’Etat pourront être écartées.

Dans l’attente, il semble que les points suivants méritent d’être soulignés :

• La proposition de loi ne porterait pas atteinte aux indemnisations définitivement réglées.
• Tant que la modification n’a pas été adoptée, des règlements à l’amiable peuvent donc encore être conclus. Cependant, certains adjudicateurs semblent suspendre les discussions à l’amiable jusqu’à ce que la question actuelle soit plus claire.
• Tant que la modification n’a pas été adoptée, les formalités de l’AR EXECUTION doivent être strictement respectées par l’adjudicataire s’il souhaite obtenir une indemnisation.
  • la dénonciation des circonstances doit avoir lieu par écrit dans les trente jours de leur survenance;
  • il convient de communiquer et de décrire l’influence de ces circonstances sur le déroulement et le coût du marché endéans le même délai;
  • en outre la requête doit être dûment justifiée et chiffrée dans les délais suivants:
    • avant l’expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d’exécution ou la résiliation du marché ;
    • au plus tard 90 jours à compter de la date de notification à l’adjudicataire du procès-verbal de réception provisoire du marché, pour obtenir une indemnisation.

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L’équipe de Racine est à votre disposition pour répondre à vos questions spécifiques.

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Vous trouverez ci-dessous un aperçu des mesures récemment adoptées par le gouvernement flamand relatives à l’obtention des permis.

Exemption de l’obligation d’un permis lors d’une situation d’urgence civile en rapport avec la santé publique

Le virus COVID-19 a un impact majeur sur les infrastructures sanitaires existantes et le besoin d’installations de soins supplémentaires, tandis que la production de médicaments et d’équipements médicaux augmente.

C’est pourquoi, par le décret d’urgence du 20 mars 2020, le gouvernement flamand a accordé une dérogation à l’obligation d’autorisation pour la construction et l’exploitation d’hôpitaux, d’établissements de soins, d’installations de production de médicaments et de matériel médical et de laboratoires supplémentaires.

Aucun permis environnemental ou notification environnementale n’est exigé(e) si toutes les conditions suivantes sont remplies :

1. Le gouvernement flamand constate la situation d’urgence civile par rapport à la santé publique et en détermine la durée et la date de début.
2. La dérogation est valable pour une période de maximum 120 jours consécutifs qui entre en vigueur à la date de début. Le gouvernement flamand peut prolonger ce délai une seule fois de 120 jours consécutifs maximum;
3. La dérogation n’est valable que pour les constructions, les modifications de fonction et les exploitations ayant pour but de fabriquer des médicaments et du matériel médical, ou d’agrandir ou d’améliorer la capacité des hôpitaux et d’autres facilités de soin, d’établissements de soins ou d’unités de recherche, afin de prévenir ou de gérer les effets de la situation d’urgence civile relative à la santé publique;
4. Les conditions et obligations environnementales générales et sectorielles et la réglementation visant leur application, notifiées par ou relatives au décret du 5 avril 1995 contenant des dispositions générales en matière de politique environnementale, sont respectées.

Mesures relatives aux délais de procédure ou aux obligations procédurales

En outre, avec le décret d’urgence du 20 mars 2020, il a été décidé que le gouvernement flamand peut suspendre ou prolonger certains délais de procédure contraignants, ou adapter temporairement certaines obligations de procédure.

Cette mesure supplémentaire a été introduite au cas où la crise du coronavirus prendrait des proportions (encore) plus importantes et que les administrations flamandes et locales perdraient des fonctions cruciales et que, par conséquent, les délais ou procédures ne pourraient pas être respectés.

Par cette mesure, on évite, entre autres, qu’un permis soit automatiquement refusé si la demande n’est pas traitée dans les délais fixés. Ceci constitue également une solution pour le cas où il ne serait plus possible dans la pratique d’organiser des enquêtes publiques, de faire consulter des dossiers, d’obtenir des avis, etc.

Par arrêté du 24 mars 2020, des mesures concrètes ont été adoptées par le gouvernement flamand et celles-ci sont examinées ci-dessous.

• Domaine d’application des mesures

Les mesures énumérées ci-après s’appliquent aux délais ou obligations procédurales prévus par le Décret sur les autorisations environnementales, l’Arrêté sur les autorisations environnementales et l’Arrêté de procédure du RIE (Rapport d’Incidence Environnementale), mais uniquement pour les demandes de permis et les recours administratifs suivants:

1. toutes les demandes de permis et les recours administratifs introduits avant le 24 mars 2020, qui, en date du 24 mars 2020, sont pendants devant l’autorité compétente pour l’octroi des permis et dans lesquels, à ce moment-là, aucune décision explicite ou tacite n’a encore été prise par l’autorité compétente pour l’octroi des permis en dernière instance administrative;
2. les demandes d’autorisation et les recours administratifs introduits entre le 24 mars 2020 et le 24 avril 2020, renouvelables le cas échéant.

• Prolongations de délais
  • Le délai pour prendre une décision sur une demande d’autorisation en première instance administrative est prolongé de respectivement 30 ou 60 jours, selon que la demande est traitée dans le cadre de la procédure d’autorisation simplifiée ou de la procédure d’autorisation normale.
  • Le délai pour prendre une décision sur un recours administratif est prolongé de 60 jours.
  • Le délai d’introduction d’un recours administratif contre les décisions prises en première instance administrative ou contre les décisions relatives à une demande ou à une initiative d’office visant à actualiser le permis unique est prolongé de 30 jours.
  • Les délais déterminant le moment où il peut être fait usage d’un permis unique accordé du 24 mars 2020 au 24 avril 2020, le cas échéant prolongé, sont prolongés de 30 jours.
  • Le ministre peut encore prolonger les délais susmentionnés.
• Adaptations de la procédure relative aux enquêtes publiques
  • Les enquêtes publiques en cours le 24 mars 2020 seront suspendues et poursuivies après le 24 avril 2020.
  • Les objections présentées pendant la période de suspension seront considérées comme recevables.
  • L’organisation de nouvelles enquêtes publiques ne peut avoir lieu qu’après le 24 avril 2020.
  • Sur le site web de la commune, les informations relatives aux dates de début et de fin des enquêtes publiques sont tenues à jour. Si, conformément à l’article 67 du décret sur les permis environnementaux (Omgevingsvergunningsdecreet), la commune a été chargée de mener une enquête publique, elle tiendra l’autorité compétente informée de cette information en ce qui concerne les dates de début et de fin des enquêtes publiques.
  • Le ministre peut encore prolonger les délais susmentionnés.
• Adaptations de la procédure relative au traitement des demandes d’autorisation ou des recours administratifs
  • Le cas échéant, l’autorité compétente, le fonctionnaire provincial ou régional de l’environnement ou le président du comité des permis d’environnement peuvent décider de tenir les auditions uniquement par écrit, par téléconférence ou par vidéoconférence.
  • Le cas échéant, le président de la commission des permis environnementaux peut décider de tenir des réunions par téléconférence ou vidéoconférence lors de l’examen des demandes de permis ou des recours administratifs.
• Modifications de la procédure relative aux avis
  • Pour les demandes ou les recours administratifs, les avis tardifs ou non émis ne sont pas considérés comme tacitement favorables, mais l’obligation de donner un avis peut être ignorée. Toutefois, la possibilité de recours visée à l’article 53, 3° du décret sur les permis d’environnement est maintenue, même si un avis est tardif ou n’a pas été émis.
  • Contrairement à l’article 12 du décret sur la procédure de RIE, les avis tardifs ou non émis ne sont pas considérés comme tacitement favorables. Toutefois, l’obligation de donner un avis peut être ignorée.

Délais de procédure devant le Raad voor Vergunningenbetwistingen (Conseil pour les litiges relatifs aux permis) et le Handhavingcollege (Collège de défense de l’environnement)

Ensuite, l’arrêté du 27 mars 2020 a également décrété des mesures concrètes pour les délais de procédure devant le Raad voor Vergunningenbetwistingen (Conseil pour les litiges relatifs aux permis) et le Handhavingcollege (Collège de défense de l’environnement).

• Prolongations de délais
  • Les délais limites mentionnés dans le décret du DBRC (decreet van 9 december 2016 houdende wijziging van diverse decreten, wat de optimalisatie van de organisatie en de rechtspleging van de Vlaamse bestuursrechtcolleges betreft) et son arrêté d’exécution (besluit van de Vlaamse regering van 21 april 2017 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 16 mei 2014 houdende de rechtspleging voor sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges, wat betreft de optimalisatie van de organisatie en de rechtspleging van de Vlaamse bestuursrechtscolleges), qui courent à la date du 27 mars 2020 ou qui débutent entre le 27 mars 2020 et le 24 avril 2020 inclus, seront prolongés de 30 jours, à l’exception des délais d’expiration des demandes de suspension d’extrême urgence.
  • Les délais de recours devant le ‘RVVB’ et le ‘Handhavingscollege’, qui courent du 27 mars 2020 ou qui commencent à courir du 27 mars 2020 au 24 avril 2020, sont prolongés de 30 jours.
  • Le ministre peut décider de prolonger les délais susmentionnés de 30 jours.
• Le traitement de la demande de suspension d’extrême urgence
  • L’introduction d’une demande et l’échange de documents de procédure peuvent se faire depuis le 27 mars 2020 et jusqu’au 24 avril 2020 inclus par le biais d’un courriel adressé au Conseil pour les litiges relatifs aux permis : udn.vergunningsbetwistingen@vlaanderen.be.
  • Le Conseil pour les litiges relatifs aux permis peut, pour la période du 27 mars 2020 au 24 avril 2020, envoyer les notifications via un courriel adressé aux parties concernées.
  • Du 27 mars 2020 au 24 avril 2020 inclus, le président de la chambre peut décider d’organiser l’audience de manière numérique ou peut immédiatement prendre l’affaire en délibéré si les parties, en concertation mutuelle, renoncent au traitement de l’affaire à l’audience. Contrairement à la section 40, §4, 2e alinéa du décret du DBRC, la demande ne sera pas rejetée si, dans ce cas, le demandeur ne se présente pas ou n’est pas représenté à l’audience.

Pour les requêtes en annulation, le ‘RVVB’ invite également les parties à la procédure à s’abstenir d’entendre l’affaire pour les audiences de mars et avril 2020, de sorte que l’affaire puisse être examinée immédiatement en vue d’un jugement.

En outre, le greffe est temporairement injoignable par téléphone. Le greffe reste joignable par courriel :

– pour la RvVb via info.vergunningsbetwistingen@vlaanderen.be

– pour le HHC via info.handhaving@vlaanderen.be

Modification des délais et des obligations pour les procédures d’urbanisme

Enfin, le gouvernement flamand a adopté un arrêté d’exécution du décret réglementant les procédures de planification d’aménagement du territoire, les plans d’aménagement du territoire, les projets complexes, l’évaluation des incidences de projet  sur l’environnement, les règlements urbanistiques et les attestations d’urbanisme.

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Ci-après, vous trouverez un bref aperçu des possibilités d’éviter des amendes pour retard et d’obtenir une révision du marché.

Les autorités fédérales:

Le 6 mars 2020, le Conseil des ministres a décidé, pour tous les marchés publics fédéraux, de ne pas appliquer d’amendes pour retard, ni d’autres sanctions à l’encontre des prestataires, entreprises et indépendants pour tous les marchés publics fédéraux pour autant qu’il soit démontré que le retard ou le défaut d’exécution trouve son origine dans le Covid-19 (https://economie.fgov.be/fr/themes/entreprises/coronavirus/informations-pour-les/coronavirus-reduction-des).

Si l’adjudicataire subit également un préjudice en raison de la crise liée au coronavirus dans le cadre d’un marché public spécifique et ce, indépendamment d’éventuelles amendes ou sanctions, il peut toujours envisager de solliciter une révision du marché sur base de circonstances imprévisibles (voyez également ci-dessous).

Les autres pouvoirs adjudicateurs:

Ce régime flexible ne s’applique qu’aux instances publiques fédérales et ne s’imposent dès lors pas aux autres instances adjudicatrices. Aussi longtemps que la crise du corona ne sera pas, de manière générale, reconnue comme un cas de force majeure, il conviendra donc de faire appel au régime général en matière de circonstances imprévisibles tel que repris à l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (AR EXECUTION) ou, par dérogation, à une clause de révision reprise dans les documents du marché.

Comment obtenir une révision du marché?

Conformément à l’article 38/9 de l’AR EXEUCTION, l’adjudicataire qui souhaite obtenir une révision du marché ne peut invoquer les circonstances imprévisibles auxquelles il est confronté que dans la mesure où il démontre que la révision est devenue nécessaire à la suite de circonstances qu’il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son offre, qu’il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toutes les diligences nécessaires.

Il en va de même dans le cadre de l’actuelle crise: les conditions pour obtenir la révision doivent être remplies et il ne peut être conclu à un droit automatique d’obtenir une révision du marché. Il s’agira donc toujours de démontrer, au cas par cas, que lesdites conditions sont remplies. Le caractère imprévisible de la crise du coronavirus semble, a priori, facile à démontrer, mais il faudra également vérifier dans quelle mesure il était impossible, dans un secteur donné et pour un marché public spécifique, d’obvier aux conséquences de cette crise et de surcroît, si toutes les diligences nécessaires en vue d’éviter de telles conséquences ont été faites.

Les révisions peuvent consister soit en une prolongation des délais d’exécution, soit, lorsqu’il s’agit d’un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.

Si l’adjudicataire souhaite en raison du préjudice financier subi obtenir une indemnisation, il lui faudra démontrer que ce préjudice atteint au moins les seuils suivants:

• pour les marchés de travaux et les marchés de services manuels : au moins 2,5% du montant initial du marché;
• si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins 50% du poids total des critères d’attribution, l’AR EXECUTION prévoit des seuils absolus compris entre 175.000 EUR et 300.000 EUR selon les marchés;
• pour les marchés de fournitures et de services non manuels : 15% du montant initial du marché.

Les conditions d’introduction des réclamations sont reprises aux articles 38/14 à 38/16 de l’AR EXECUTION sont les suivantes :

• la dénonciation des circonstances doit avoir lieu par écrit dans les trente jours de leur survenance;
• il convient de communiquer et de décrire l’influence de ces circonstances sur le déroulement et le coût du marché endéans le même délai;
• en outre la requête doit être dûment justifiée et chiffrée dans les délais suivants:
  • avant l’expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d’exécution ou la résiliation du marché ;
  • au plus tard 90 jours à compter de la date de notification à l’adjudicataire du procès-verbal de réception provisoire du marché, pour obtenir une indemnisation.

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L’article 59, § 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (LMP) ne prévoit la possibilité de prolongation du délai de soumission qu’en cas d’informations manquantes ou en cas de modification substantielle des documents du marché. Ainsi, la LMP ne prévoit pas explicitement une possibilité de prolongation en cas de force majeure.

Eventuellement l’article 59, § 1, de la LMP pourrait servir de base juridique pour obtenir une prolongation, puisque cet article précise qu’il faut tenir compte, dans la fixation du délai de soumission, du temps nécessaire pour la préparation des offres.

En outre, la bonne volonté du pouvoir adjudicateur pourrait être sollicitée et le concept de droit commun de force majeure pourrait être invoqué.

En tout état de cause, nous vous conseillons de consulter régulièrement le site de « e-notification » (site web e-notification) afin de consulter les éventuels avis de rectification et/ou de contacter rapidement le pouvoir adjudicateur pour demander une prolongation du délai de soumission.

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