Wetsvoorstel tot beperking en forfaitisering van de vergoedingsregeling bij lopende overheidsopdrachten getroffen door de covid-19-crisis

Overeenkomstig artikel 38/9 van het KB UITVOERING, kan de opdrachtnemer van een overheidsopdracht een herziening bekomen ingevolge onvoorzienbare omstandigheden.

De herzieningen kunnen bestaan uit een termijnverlenging, een schadevergoeding ingevolge een zeer belangrijk nadeel of de verbreking van de opdracht. Om aanspraak te maken op een schadevergoeding, dient het nadeel één van volgende drempels te bereiken:

• bij opdrachten voor werken en manuele diensten: ten minste 2,5% van de initiële opdrachtsom;
• indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste 50% uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, voorziet het KB UITVOERING in absolute drempels gaande van 175.000 EUR tot 300.000 EUR naargelang de opdracht;
• bij opdrachten voor leveringen en niet-manuele diensten: ten minste 15% van het initiële opdrachtbedrag.

Van zodra voormelde drempels worden bereikt, heeft de opdrachtnemer in principe dus recht op een vergoeding te krijgen voor de werkelijk gedragen kosten.

De indieningsvoorwaarden voor het verzoek tot herziening van de opdracht liggen vervat in artikelen 38/14 tot 38/16 van het KB UITVOERING

Het Wetsvoorstel tot beperking van het toepassingsgebied in het kader van de COVID-19-crisis

Op 8 juli 2020, werd een wetsvoorstel ingediend tot de beperking van de toepassing van artikel 38/9 KB UITVOERING in het kader van de COVID-19-crisis.

Aangezien de COVID-19-pandemie een onvoorzienbare omstandigheid vormt in hoofde van de beide partijen, zou het volgens de indieners van het wetsvoorstel onbillijk zijn dat dat de kosten die hieruit voortvloeien bijna eenzijdig en hoofdzakelijk ten laste van de aanbesteder zouden vallen.

Volgens de indieners van het wetsvoorstel dient zou een beperking van de mogelijkheid een schadevergoeding voor de werkelijke kosten een toepassing zijn van het principe van de loyale samenwerking van de partijen en een redelijke verdeling van de lasten.

De herzieningsmogelijkheden worden volgens dit wetsvoorstel dan ook als volgt beperkt:

• een schorsing van de uitvoeringstermijn of, wanneer de opdracht niet is geschorst, een verlenging van de uitvoeringstermijn voor de duur waarmee de uitvoering van de opdracht door de voormelde maatregelen onmogelijk of buitengewoon bezwarend is gemaakt;
• een forfaitaire vergoeding voor de kosten door de opdrachtnemer gemaakt met betrekking tot de naleving van alle hygiënische en sanitaire maatregelen. De eenmalige en forfaitaire vergoeding zal worden bepaald in functie van de waarde van het deel van de opdracht dat op de datum van de kennisgeving nog diende uitgevoerd te worden: Waarde van de nog uit te voeren prestaties op de datum van de kennisgeving
• • 1%
    • < 10.000.000 EUR (werken)
    • < 100.000 EUR (leveringen of diensten)
  • 0,75%
    • < 50.000.000 EUR en > 10.000.000 EUR (werken)
    • < 500.000 EUR en > 100.000  EUR (leveringen of diensten)
  • 0,50%
    • < 100.000.000 EUR en > 50.000.000 EUR (werken)
    • < 1.000.000 EUR en > 500.000 EUR (leveringen of diensten)
  • 0,25%
    • 100.000.000 EUR (werken)
    • > 1.000.000 EUR (leveringen of diensten)

Elke andere vorm van schadevergoeding wordt uitgesloten. De opdrachtnemer dient niet langer het bestaan van “een zeer belangrijk nadeel” aan te tonen en ook niet langer een becijferde rechtvaardiging over te maken.

• de verbreking van de opdracht, zonder recht op schadevergoeding, ingeval de voormelde maatregelen iedere verdere uitvoering van de opdracht definitief onmogelijk of buitengewoon bezwarend maken of de opdracht elke betekenis of nut ontnemen

Belangrijk hierbij is dat deze wijziging retroactief in werking zou treden op 18 maart 2020, met name de datum van het ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken.

De kritiek van de Raad van State

Op 25 augustus 2020, bracht de afdeling wetgeving van de Raad van State haar advies uit over voormelde wijziging. De belangrijkste punten van kritiek van de Raad van State zijn de volgende:

• Retroactieve werking: Volgens de Raad van State is deze retroactieve werking, dewelke de rechtszekerheid aantast, onvoldoende verantwoord in de toelichting bij het wetsvoorstel. Met name zouden louter financiële motieven onvoldoende zijn om dergelijke retroactieve werking te verantwoorden. Volgens de Raad van State is ook de premisse van het wetsvoorstel, als zouden de kosten voorvloeiende uit de COVID-19-crisis uitsluitend moeten worden gedragen door de aanbesteders, verkeerd. Immers overeenkomstig het huidige artikel 38/9, dient de opdrachtnemer “een zeer belangrijk nadeel” te bewijzen, indien hij aanspraak wenst te maken op een schadevergoeding.
• Ongelijkheid:
  • de Raad van State bekritiseert de forfaitaire aard van de schadevergoeding die zou gelden voor een veelheid aan mogelijke situaties en waarbij geen enkele aanpassing mogelijk is in functie van de concrete omvang van de schade
  • Aangezien de wijziging enkel artikel 38/9 viseert, dat van toepassing is op opdrachten die vanaf 30 juni 2017 worden bekendgemaakt, wordt een ongelijkheid gecreëerd met opdrachten die voor deze datum werden bekendgemaakt.

De huidige situatie

Het wetvoorstel is op datum van publicatie van huidig artikel nog hangende in de Kamer.

Het valt af te wachten of men erin zal slagen een oplossing te bieden voor de ernstige punten van kritiek geformuleerd door de Raad van State.

In afwachting lijkt het volgende te kunnen worden opgemerkt:

• Definitieve regelingen tussen partijen zouden door het wetsvoorstel onverlet gelaten worden.
• Zolang de wijziging niet werd aangenomen, kunnen dus nog steeds regelingen getroffen worden. Evenwel lijken sommige aanbesteders de minnelijke besprekingen te staken tot er meer duidelijkheid komt over huidige kwestie.
• Zolang de wijziging niet werd aangenomen, dienen de formaliteiten van het KB UITVOERING strikt te worden nageleefd door de opdrachtnemer indien hij aanspraak wenst te maken op een schadevergoeding:
  • de ingeroepen omstandigheden dienen schriftelijk kenbaar te worden gemaakt binnen de dertig dagen
  • verder dient bondig de invloed van de ingeroepen omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder te worden gecommuniceerd binnen dezelfde termijn
  • bovendien dient dergelijk verzoek naar behoren te worden gestaafd en begroot en tevens tijdig te worden meegedeeld, met name:
    • vóór het verstrijken van de contractuele termijn, als de aannemer de termijn wil verlengen of de opdracht wil verbreken;
    • of 90 dagen na de betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering, als de aannemer een herziening van de opdracht of een schadevergoeding wil.

Meer weten?

Ons team publiek en administratief recht staat dagelijks overheden en ondernemingen bij in het kader van overheidsopdrachten. Voor meer vragen hierover kan u ons steeds contacteren.