Doorstart na faillissement : fraude of opportuniteit?
Ondanks de diverse maatregelen van de Belgische Regering ter bescherming van de ondernemingen tijdens de coronacrisis, behoeft het weinig betoog dat de impact van de crisis niet te onderschatten valt en naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een ongezien aantal faillissementen.
Wij herhalen graag dan ook nog even de ter zake geldende wettelijke principes. Het laattijdig neerleggen van de boeken schaadt het vertrouwen tussen economische partners, is uitermate nefast voor de maatschappij, kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheden van de (feitelijke) bestuurders en wordt strafrechtelijk beteugeld.
Naar Belgisch recht bevindt een onderneming zich in een staat van faillissement als die onderneming op een duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en het krediet geschokt is, of anders gezegd: als ze niet meer in staat is om binnen een redelijk korte termijn de schuldeisers te betalen met de normale bedrijfsmiddelen (eigen middelen of krediet). Eens de bestuurders vaststellen dat aan deze voorwaarden voldaan is, hebben ze één maand de tijd om aangifte van faillissement te doen ter griffie van de bevoegde rechtbank via het elektronisch register www.regsol.be.
Het neerleggen van de boeken heeft tot gevolg dat de ondernemingsrechtbank het faillissement zal uitspreken en een curator zal aanstellen met als specifieke opdracht het realiseren van het actief om vervolgens de opbrengst van de tegeldemaking te verdelen onder de schuldeisers. De curator neemt met andere woorden de leiding van de vennootschap over met het oog op de verkoop van alle activa.
Zeer vaak zoekt de curator in een eerste instantie overnemers voor het gehele of gedeeltelijke handelsfonds (lees: het actief van de vennootschap zonder de schulden), en dit om twee redenen. Enerzijds is een onderneming meer waard dan enkel de som van haar activa, en anderzijds heeft deze strategie in sommige gevallen het behoud van de tewerkstelling en andere lopende overeenkomsten tot gevolg. Die potentiële overnemers worden nogal eens gevonden bij directe concurrenten en het bestaande management/de bestaande aandeelhouders. Bij gebrek aan overnemer zal de curator het actief stuk per stuk moeten realiseren, wat vaak leidt tot een minder gunstig resultaat.
Het is aldus goed mogelijk dat de bestaande bestuurders, via een nieuwe vennootschap, het handelsfonds overkopen van de failliete onderneming om vervolgens de activiteit alsnog zonder het passief van de gefailleerde onderneming verder te zetten, maar uiteraard enkel en alleen op voorwaarde dat een correcte prijs werd betaald voor het handelsfonds aan de curator zodat de curator de gelden op zijn beurt kan verdelen onder de schuldeisers.
Helaas dienen wij als curator al te vaak een frauduleuze praktijk vast te stellen waarbij de bestuurder het handelsfonds reeds voor faillissement kosteloos heeft overgedragen naar een nieuwe onderneming. Het behoeft weinig betoog dat een constructie waarbij het actief kosteloos uit de onderneming wordt onttrokken terwijl het passief in de onderneming blijft absoluut uit den boze is en diverse burger- en strafrechtelijke consequenties tot gevolg zal hebben.
Naast het faillissement biedt de wetgever uiteraard nog andere mechanismen aan teneinde om te gaan met een overmatige schuldenlast, zoals onder meer de gerechtelijke reorganisatie.
Meer weten?
Contacteer het Racine insolventieteam.
