Voir : https://single-market-economy.ec.europa.eu/publications/proposal-regulation-public-contracts-and-concessions_en

Voici les principales nouveautés :

–      Un règlement: La nouvelle réglementation prendra la forme d’un règlement et non d’une directive. Cela signifie que les règles relatives aux marchés publics seront directement applicables dans tous les États membres.

Le règlement regroupera les trois directives existantes de 2014 relatives aux marchés publics et aux concessions au sein d’un seul texte législatif central.

–      Des règles plus simples et plus claires: La nouvelle proposition de règlement vise à rendre la réglementation européenne relative aux marchés publics et aux concessions plus uniforme et plus prévisible, tout en réduisant la charge administrative pour les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires.

Par ailleurs, la proposition de règlement ne prévoit plus que trois procédures de passation : la procédure ouverte, la procédure dynamique et la procédure d’innovation.

–      Une plateforme unique pour l’ensemble des marchés publics européens: La proposition de règlement prévoit la création d’une plateforme numérique intégrée de passation des marchés, au sein de laquelle les différentes plateformes nationales des États membres seront interconnectées.

Cette nouvelle plateforme européenne réduira la charge administrative tant pour les soumissionnaires que pour les pouvoirs adjudicateurs. Elle permettra notamment une vérification automatique des motifs d’exclusion. Les soumissionnaires pourront participer, via cette plateforme, aux procédures de passation organisées dans l’ensemble de l’Union européenne et ne devront communiquer leurs données qu’une seule fois, conformément au principe du « once-only ».

En outre, cette plateforme européenne facilitera et rationalisera l’échange de données entre les différentes plateformes nationales de passation.

–      Un renforcement des objectifs environnementaux, sociaux et d’innovation: Le critère du « meilleur rapport qualité-prix » (Best Price-Quality Ratio ou « BPQR ») deviendra la référence pour l’évaluation des offres.

Les pouvoirs adjudicateurs devront systématiquement tenir compte de la qualité de l’offre. Sauf dans des cas exceptionnels, la qualité devra représenter au moins 30 % de la note totale. Il sera dès lors plus difficile d’attribuer un marché public sur la seule base du prix.

Les aspects environnementaux, les considérations sociales, l’innovation, la sécurité et la résilience, ainsi que les considérations liées à une « préférence européenne », devront tous être pris en compte dans l’évaluation de la qualité d’une offre.

–      Plus de sécurité, de résilience et d’autonomie stratégique: La proposition de règlement tient compte des récentes évolutions géopolitiques et permet aux pouvoirs adjudicateurs, tout en les y obligeant dans certains cas, de traiter les risques liés à la sécurité et à l’ordre public de l’Union ou des États membres, aux informations sensibles, à la cybersécurité et à l’influence inappropriée de pays tiers.

Par ailleurs, la proposition introduit un mécanisme de « préférence européenne », permettant notamment aux pouvoirs adjudicateurs de limiter l’accès aux procédures de passation aux soumissionnaires issus de pays non-membres de l’Union européenne, d’exiger un pourcentage minimal de contenu ou d’origine provenant de l’Union européenne ou de pays désignés, ou encore d’accorder des avantages lors de l’évaluation de certaines offres.

En plus, la proposition de règlement rend une « préférence européenne » possible, permettant aux pouvoirs adjudicateurs, entre autres, de limiter la participation aux procédures de passation de marchés des soumissionnaires issus de pays hors Union européenne, d’exiger un pourcentage minimum de soumissionnaires issus de l’Union européenne ou de pays désignés, ou d’accorder des avantages lors de l’évaluation à certains soumissionnaires.

La Commission européenne disposera du pouvoir de limiter le recours à cette « préférence européenne ».

–      Poursuite des négociations: La proposition de règlement n’est pas encore définitive et fera l’objet de nouvelles négociations au sein du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne. À ce jour, on ne sait pas encore quand une version finale sera adoptée ni à quelle date le nouveau règlement entrera en vigueur.

Pour toute question, vous pouvez contacter notre équipe Marchés publics http://linkedin.com/in/isabellecooreman en  http://linkedin.com/in/evi-degroodt-bb204090 .

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Au niveau européen :

–       Mise à jour de la réglementation européenne en matière de marchés publics : la Commission européenne poursuit ses travaux visant à mettre à jour les directives européennes relatives aux marchés publics.

Les trois directives actuelles relatives aux marchés publics (directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE) ont plus de 10 ans et une évaluation récente de la Commission européenne d’octobre 2025 (1)  a montré que les directives ne correspondent plus au paysage actuel dans lequel les marchés publics doivent être attribués et exécutés. Non seulement il y a beaucoup d’innovations sur le plan technologique, mais il y a aussi des développements sur le plan géopolitique qui, selon la Commission européenne, doivent nous amener à réfléchir au rôle que la réglementation européenne en matière de marchés publics peut jouer dans la promotion du marché intérieur européen unique et de la sécurité économique européenne.

Il reste à voir quelle sera la forme exacte de la nouvelle réglementation européenne en matière de marchés publics. Ce que l’on sait déjà, c’est que la Commission européenne souhaite mettre l’accent sur les éléments suivants1 :

• Une simplification accrue de la réglementation et une plus grande flexibilité pour les pouvoirs adjudicateurs grâce à :
  • Une plus grande marge de manœuvre pour les négociations
  • Une plus grande marge de manœuvre pour les consultations avec le marché
  • Une plus grande marge de manœuvre pour les adaptations aux marchés en cours
  • Miser sur la coopération entre les pouvoirs adjudicateurs
  • Miser sur la participation des PME
  • Réduire les obstacles administratifs et alléger les charges administratives
• Promouvoir les marchés publics écologiques, sociaux et innovants ;
• Miser sur des achats publics compétitifs et résilients.

Jusqu’au 26 janvier 2026, vous pouvez donc faire part de vos commentaires et réflexions sur la future nouvelle réglementation européenne en matière de marchés publics à la Commission européenne via le portail Have Your Say.

La Commission européenne espère ensuite annoncer une nouvelle proposition réglementaire au deuxième trimestre 2026.

Pour plus d’informations, nous vous renvoyons à l’entretien entre Nathalie Berger (directrice, Direction D – Compétitivité et coordination, DG GROW Commission européenne) et Henning Ehrenstein (chef de l’unité D2 – Marchés publics, DG GROW Commission européenne) : EU Growth, « L’avenir des marchés publics dans l’UE », https://www.youtube.com/watch?v=9xHSECEO4Jk

–       Nouveaux seuils européens : à partir du 1er janvier 2026, de nouveaux seuils s’appliqueront également aux marchés publics dans les secteurs classiques et les secteurs des services publics. Voir à ce sujet notre précédente newsletter https://racinebrussels.eu/fr/site-web-nouveaux-seuils-europeens-2026-2027/

Au niveau flamand :

–       Cahiers des charges standard adaptés MOW : À partir du 1er janvier 2026, de nouvelles versions des cahiers des charges standard du Département Mobilité et Travaux publics du gouvernement flamand (MOW) entreront en vigueur.

Les cahiers des charges suivants sont nouveaux ou ont été mis à jour :

–       ! NOUVEAU !  Cahier des charges standard dispositions générales (SB200)
–       Mise à jour – Cahier des charges standard pour la construction routière (SB250)
–       Mise à jour – Cahier des charges standard pour les ouvrages d’art et le génie hydraulique (SB260)
–       Mise à jour – Cahier des charges standard pour les techniques électromécaniques (SB280)

Ces nouvelles versions peuvent être consultées sur le site web du MOW : https://www.vlaanderen.be/departement-mobiliteit-en-openbare-werken/mobiliteitsinfrastructuur-in-vlaanderen/standaardbestekken

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L’équipe marchés publics de RACINE Avocats combine expérience juridique et pratique et accompagne les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires.

(1)  Document de travail des services de la Commission Évaluation de la directive 2014/23/UE sur les concessions, de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics et de la directive 2014/25/UE sur les services publics, COMMISSION EUROPÉENNE, 14 octobre 2025, SWD/2025/0332 final.

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Bien que la décision judiciaire en question ne concerne que la Région de Bruxelles-Capitale, on constate également en Flandre que de plus en plus de mesures sont prises, tant au niveau régional que local, pour préserver les espaces ouverts existants de toute construction.

Il est bien sûr très important pour les propriétaires de tels terrains d’être informés des éventuelles modifications juridiques concernant leur propriété. Le droit de l’environnement se caractérise en effet par des délais de prescription stricts et impitoyables. Ainsi, le droit à une indemnisation pour préjudice urbanistique expire par exemple cinq ans après l’entrée en vigueur d’un plan d’aménagement spatial. Cependant, la constructibilité d’un terrain est parfois également affectée de manière plus subtile, par exemple par des restrictions très importantes imposées dans un nouveau règlement d’urbanisme. Un propriétaire doit donc faire preuve d’une vigilance constante.

Il est très improbable que cette tendance s’inverse. Mais cela ne signifie pas pour autant que chaque espace libre sera soumis à une interdiction de construire. Au contraire, dans le contexte actuel du marché immobilier, la demande de nouveaux logements reste énorme. L’exclusion de certains terrains de la construction de logements signifie que cette demande doit être satisfaite par une densification dans des endroits appropriés. Cela offre bien sûr de nouvelles opportunités pour des développements qui étaient auparavant interdits. Ce n’est donc pas sans raison que la Flandre a remplacé le terme « betonstop » (arrêt du béton) par « bouwshift » (transition de l’aménagement du territoire).

À la lumière de la décision du tribunal, la Région de Bruxelles-Capitale devra également examiner comment elle peut ancrer légalement un changement dans la construction. On peut donc s’attendre dans un avenir proche à des initiatives politiques susceptibles d’avoir un impact important sur les droits des propriétaires fonciers à Bruxelles. De telles initiatives s’accompagnent généralement de moments de consultation et il est très important, en tant que propriétaire, d’examiner le dossier tant sur le fond que sur le plan juridique à ces moments-là.

Nous continuons à suivre de près ces développements et nous vous tiendrons informés des modifications pertinentes de la législation et de la réglementation ou de la nouvelle jurisprudence. Nous restons bien sûr à votre disposition pour toute question concernant l’application de cette décision à votre projet ou à votre bien immobilier spécifique.

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L’équipe spécialisée en droit de l’urbanisme de RACINE Avocats peut vous aider.

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• Règlement délégué (UE) 2025/2150 (secteurs spéciaux) :
  • Fournitures et services : de 443.000 EUR à 432.000 EUR ;
  • Travaux : de 5.538.000 EUR à 5.404.000 EUR.
• Règlement délégué (UE) 2025/2151 (concessions) :
  • de 5.538.000 EUR à 5.404.000 EUR.
• Règlement délégué (UE) 2025/2152 (secteurs classiques) :
  • Travaux : de 5.538.000 EUR à 5.404.000 EUR
  • Fournitures et services pour les pouvoirs adjudicateurs centraux : de 143.000 EUR à 140.000 EUR ;
  • Fournitures et services pour les pouvoirs adjudicateurs (décentralisés) : de 221.000 EUR à 216.000 EUR

Ces seuils sont révisés tous les deux ans et sont hors TVA.
Ils entreront en vigueur le 1er janvier 2026, mais devront encore être transposés dans l’ordre juridique belge par arrêté royal

On constate d’emblée que ces seuils diminuent, alors même que l’inflation en 2024 et 2025 a augmenté.

Les seuils ne sont-ils donc pas adaptés en fonction de l’augmentation du coût de la vie (inflation) ?

En effet, comme il ressort des considérants des règlements délégués précités, il s’agit d’un ajustement purement technique consécutif à la modification des seuils prévus par l’Accord sur les marchés publics (AMP/GPA) conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Les seuils européens sont fixés en droits de tirage spéciaux (DTS / SDR – Special Drawing Rights) et non sur la base de l’inflation?

Comment ces seuils sont-ils alors déterminés sur la base des « droits de tirage spéciaux »

La valeur des DTS est déterminée par un panier de devises pondérées comme suit :

• Dollar américain : 43,38 %
• Euro : 29,31 %
• Renminbi chinois : 12,28 %
• Yen japonais : 7,59 %
• Livre sterling : 7,44 %

La valeur d’un DTS varie donc en fonction des taux de change entre ces monnaies.
Lorsque l’euro se renforce par rapport au DTS (comme c’est actuellement le cas), les seuils exprimés en euros diminuent.

Conséquences pratiques

Cette baisse des seuils européens aura pour effet que davantage de marchés devront faire l’objet d’une publication européenne.
Les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination deviendront ainsi applicables à un plus grand nombre de marchés, ce qui devrait favoriser la concurrence au sein du marché intérieur européen.

Inversement, cette diminution des seuils entraînera que certains marchés seront soumis à un régime plus rigoureux et ne pourront plus être attribuées selon des modalités plus souples.
Ces seuils déterminent en grande partie la procédure de passation applicable : plus la valeur estimée du marché est élevée, plus le régime juridique est contraignant.

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La visite réduit également le risque de problèmes d’exécution ultérieurs, car les soumissionnaires peuvent détecter à l’avance les éventuels points sensibles ou lacunes. Cela conduit parfois même à une amélioration du cahier des charges, comme l’a récemment reconnu le Conseil d’État :

« Sans se prononcer sur la question de savoir si un tel grief pouvait déjà être soulevé lors de l’audience, la partie requérante semble ignorer que les questions posées lors de la visite sur place ont conduit à une amélioration du cahier des charges » (Conseil d’État, 21 janvier 2025, n° 262.056).

Toutefois, une visite des lieux n’est pas obligatoire. Le pouvoir adjudicateur décide lui-même s’il souhaite inclure des dispositions à ce sujet dans le cahier des charges. S’il le fait, il doit bien sûr respecter ses propres dispositions (patere legem quam ipse fecisti). Ce faisant, il détermine en fait également si une irrégularité constatée lors de la visite sur place peut entraîner l’exclusion d’une offre en raison d’une irrégularité substantielle.

Dans ce contexte, nous examinons trois arrêts récents du Conseil d’État concernant les sensibilités liées à ce sujet. Le Conseil veille à ce que les dispositions du cahier des charges relatives à la visite des lieux ne soient pas interprétées de manière trop stricte.

     a)    Un pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché à un soumissionnaire qui a participé à une visite des lieux à un moment autre que celui prévu dans le cahier                     des  charges

Si un cahier des charges stipule que les offres des soumissionnaires qui n’ont pas effectué de visite sur place seront rejetées, le Conseil d’État estime qu’il s’agit d’une irrégularité substantielle « compte tenu de l’importance qu’accorde un pouvoir adjudicateur à la vérification de la situation sur place ».

Lorsque ces mêmes cahiers des charges prévoient en outre « que la visite des lieux aura lieu exclusivement à la date X », il s’agit selon le Conseil uniquement d’un « aspect organisationnel » qui n’est pas prescrit sous peine d’exclusion des offres, malgré la formulation « exclusivement ».

Le Conseil a donc estimé que le pouvoir adjudicateur pouvait attribuer le marché au soumissionnaire qui n’avait participé qu’à une deuxième visite du site, qui avait eu lieu à une date différente de celle prévue dans le cahier des charges.

Selon le Conseil, il était important que le soumissionnaire n’ait pas pu participer à la visite prévue (congé du bâtiment) et que le pouvoir adjudicateur l’ait ensuite invité lui-même à participer à une deuxième visite.

Détail saillant : les trois soumissionnaires les mieux classés (sur sept) n’ont participé qu’à la deuxième visite du site.

Selon le Conseil, cela ne constitue pas une distorsion de concurrence, même si (par hasard) les trois principaux acteurs économiques étaient absents lors de la visite prévue sur place, de sorte que les quatre soumissionnaires les moins bien classés n’ont pas pu tenir compte de la présence d’autres soumissionnaires économiquement forts pour déterminer leur prix (Conseil d’État, 30 septembre 2024, n° 260.847).

      b)    Le fait de ne pas joindre une attestation de visite des lieux n’entraîne pas nécessairement le rejet de l’offre

Dans un autre arrêt, le Conseil a estimé que la simple absence d’une attestation de visite des lieux n’entraîne pas le rejet de l’offre. Le Conseil fait une distinction entre :

–       la visite des lieux elle-même (décrite comme « obligatoire » dans le cahier des charges) et

–       l’ajout d’une attestation (« la preuve de la visite des lieux doit être jointe à l’offre »)

Étant donné que le soumissionnaire s’était effectivement rendu sur place et avait présenté des pièces justificatives (photos et description), cela a suffi au Conseil. Le fait que le pouvoir adjudicateur ait bien fourni cette attestation dans les délais impartis n’y change rien. (Conseil d’État, 29 avril 2025, n° 263.169).

     c)    Pas d’exclusion en cas de non-participation, malgré la mention expresse dans le cahier des charges que la participation est obligatoire (Conseil d’État, 5 février                   2021, n° 249.730)

Même lorsque le cahier des charges stipule explicitement que la participation à une visite des lieux est obligatoire, un soumissionnaire ne peut être exclu sans autre forme de procès.

En effet, si un cahier des charges ne prévoit pas de disposition relative à une attestation de visite du site, ni (de modèle) d’attestation de visite du site, le Conseil estime que la non-participation à la visite du site ne peut entraîner le rejet de l’offre, malgré les dispositions du cahier des charges stipulant que « le soumissionnaire est tenu d’effectuer une visite du site avant de soumettre son offre ».

Le Conseil estime que la simple soumission de l’offre suffit dans ce cas comme « confirmation de la visite des lieux ». Le Conseil s’appuie à cet égard sur le fait que les documents du marché ne prévoient pas de sanction/conséquence explicite en cas de non-participation (exclusion) à la visite « obligatoire » du site et que le cahier des charges n’exige pas non plus d’attestation de visite du site.

DÉCISION : À la lumière de cette jurisprudence du Conseil d’État, il apparaît qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas se montrer excessivement formaliste et rejeter des offres sur la base d’irrégularités concernant une visite des lieux.

Il est donc essentiel qu’un pouvoir adjudicateur soit pleinement conscient des conséquences de ses descriptions précises concernant la visite des lieux, l’attestation et les conséquences qui en découlent, avant de rejeter effectivement des offres.

En effet, le Conseil d’État se montre, à juste titre, vigilant à l’égard d’une interprétation trop stricte/formaliste des (conséquences des) dispositions du cahier des charges relatives à la visite des lieux.

CONTACT : Vous avez des questions sur la meilleure façon de formuler les dispositions du cahier des charges relatives aux visites sur place ? Ou vous souhaitez connaître les risques que vous courez en tant que soumissionnaire si vous participez (ou non) à une visite sur place ?

RACINE Advocaten combine expertise juridique et expérience pratique en matière de droit des marchés publics. Nous réfléchissons volontiers avec vous afin d’éviter les conflits ou de défendre au mieux votre position.

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Dans ce cas, il est important d’avertir le client le plus tôt possible afin de trouver une solution pour les augmentations de prix imprévisibles.

Cette question concerne aussi bien les contrats (de marchés) publics que les contrats privés.

Contrats privés

À cet égard, la loi B2B stipule que les clauses qui ont pour objet d’autoriser l’entreprise à modifier unilatéralement sans raison valable le prix sont présumées abusives.

En outre, en ce qui concerne les contrats privés, l’article 57 de la loi relative aux mesures de redressement économique est pertinent.

Tout d’abord, cet article stipule que la révision n’est autorisée qu’à concurrence d’un montant maximum de 80 % du prix final. Par conséquent, le facteur fixe dans une formule de révision des prix doit être d’au moins 20%.

En second lieu, cet article prévoit que les contrats ne peuvent contenir des clauses de révision de prix que si elles se réfèrent à des paramètres qui représentent les coûts réels. Si la clause de révision des prix prévue dans le contrat ne reflète pas l’augmentation actuelle des prix, il nous semble possible de demander une modification de la clause de révision des prix prévue (non adaptée) sur base de l’article susmentionné.

Si le contrat ne prévoit pas de clause de révision des prix, mais que l’inclusion d’une telle clause est néanmoins souhaitable pour assurer l’équilibre économique du contrat, il nous semble qu’il pourrait éventuellement être demandé, sur base de la bonne foi et de la théorie de l’imprévision, de renégocier le contrat, y compris l’ajout d’une clause de révision des prix. À cet égard, il est fait référence au futur article 5.74 du nouveau Code civil concernant l’imprévision (prévoyant une codification de la jurisprudence récente de la Cour de Cassation).

Contrats publics

L’article 38/7 de l’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (AR EXECUTION) rend obligatoire l’inclusion d’une clause de révision des prix pour les marchés de travaux et de services visés à l’annexe 1 de cet AR EXECUTION, à l’exception des marchés dont la valeur estimée est inférieure à 120.000 EUR et dont le délai d’exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours calendrier. Pour ces derniers contrats, il ne s’agit pas d’une obligation mais bien d’une possibilité.

Pour les marchés de fournitures et de services qui ne figurent pas à l’annexe 1 de l’AR EXECUTION, l’ajout d’une clause de révision des prix n’est pas une obligation, mais seulement une possibilité.

Conformément à l’article 10 de la Loi sur les marchés publics, l’article 57 précité de la loi relative aux mesures de redressement économique ne s’applique pas aux marchés publics. Pour les marchés publics, il n’est donc pas nécessaire de prévoir un facteur fixe de 20% et une formule de révision des prix couvrant 100% du prix peut être prévue.

Si une clause de révision des prix est déjà prévue dans le contrat et si elle couvre de manière adéquate les augmentations de prix actuelles, il va de soi que la clause de révision des prix existante peut être appliquée.

Si la clause de révision des prix prévue ne permet pas d’absorber suffisamment les hausses de prix actuelles, il nous semble que l’on pourrait demander de renégocier la clause de révision des prix sur base de l’article 38/11 AR EXECUTION. Le fait que le pouvoir adjudicateur a prévu une formule de révision de prix inadaptée dans le cahier des charges constitue alors une négligence. En outre, l’article 38/7 AR EXECUTION stipule que la révision des prix doit refléter la structure réelle des coûts. Eventuellement, l’article 38/9 AR EXECUTION pourrait également être invoqué pour demander la renégociation d’une formule de révision des prix inadaptée. Le préjudice subi serait alors la différence entre le prix calculé selon la formule inadaptée et celui calculé selon une formule « correcte ».

Même si aucune formule de révision de prix n’est prévue, il nous semble que l’article 38/9 AR EXECUTION pourrait être invoqué pour inclure une formule de révision des prix dans le contrat.

En ce qui concerne ce dernier article, le contractant ne peut invoquer l’imprévisibilité pour demander une révision du contrat que s’il peut prouver que la révision est devenue nécessaire en raison de circonstances qui ne pouvaient raisonnablement être prévues lors du dépôt de son offre, qui ne pouvaient être évitées et dont les conséquences n’ont pas pu être corrigées malgré tous les efforts déployés à cet effet.

Dans le contexte actuel de fortes augmentations de prix dues à la situation de guerre en Ukraine, ces conditions doivent donc être spécifiquement remplies et aucun droit automatique à une révision du contrat ne peut en découler. Il sera donc nécessaire d’indiquer et de prouver, au cas par cas, que ces conditions sont remplies. Bien que le caractère imprévisible de la guerre et des hausses de prix qui en résultent semble a priori pouvoir être défendu, il conviendra également d’examiner dans quelle mesure les conséquences de cette guerre dans un secteur spécifique pour un contrat spécifique auraient pu être évitées et, en outre, si tout le nécessaire a été fait pour y remédier.

Les révisions peuvent consister en une prolongation du délai, une compensation en raison d’un préjudice très important ou l’annulation du contrat.

Pour pouvoir prétendre à une indemnisation, le préjudice doit atteindre l’un des seuils prévus à l’article 38/9 AR EXECUTION.

Tant dans le cadre de l’article 38/11 que de l’article 38/9 AR EXECUTION, les conditions d’introduction prévues par les articles 38/14 à 38/16 AR EXECUTION doivent être respectées.

Vous voulez en savoir plus ? L’équipe de Racine est à votre disposition pour répondre à vos questions concrètes.

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Conformément à la réglementation sur les marchés publics (plus spécifiquement l’article 44, § 1, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques), une offre doit être signée par la/les personne(s) qui est/sont compétente(s) pour engager le soumissionnaire.

Dans l’affaire soumise à l’appréciation du Conseil d’Etat, la question portait sur la signature d’une offre au nom d’un groupement d’opérateurs économiques (société simple) par une personne ayant été mandaté par les différentes sociétés participantes à cette fin. Toutefois, un mandat spécial avait été signé par l’administrateur délégué d’une des sociétés participantes.

Précisons que la personne qui a procédé à la signature de l’offre, avait reçu, entre autres, une procuration d’une autre société qui à son tour avait reçu une procuration de la part d’une société anonyme, notamment une des sociétés participantes, signée par l’administrateur délégué de la société anonyme.

Afin de comprendre le raisonnement du Conseil d’Etat, il suffit toutefois de savoir qu’un mandat spécial a donc été délivré dans le cadre de la gestion journalière d’une des sociétés participantes.

La partie requérante (un soumissionnaire dont l’offre a été déclarée irrégulière) n’a évidemment pas manqué d’invoquer la « jurisprudence constante » du Conseil d’Etat dont il ressort en effet que la signature d’une offre – et, par extension, la signature d’une procuration en vue de la signature d’une offre – ne doit, en principe, pas être considérée comme un acte relevant de la gestion journalière.

Le Conseil d’Etat n’a pas suivi l’argumentation de la partie requérante et a rejeté le moyen.

Dans son appréciation du moyen, le Conseil d’Etat s’est laissé guidé par le fait qu’une réforme du droit des sociétés a eu lieu. En effet, par la loi du 23 mars 2019 (MB 4 avril 2019), le nouveau Code des Sociétés et des Associations (CSA) a été introduit. Ce dernier prévoit qu’à partir du 1er janvier 2020, les dispositions impératives du CSA sont également applicables au sociétés qui existaient déjà le 1er mai 2019, c’est-à-dire à la date d’entrée en vigueur du CSA.

Sous l’empire de l’ancien Code des sociétés, la notion de « gestion journalière » n’était pas définie. La Cour de Cassation retenait 2 hypothèses et les décrivait comme suit notamment dans son arrêt du 26 février 2009 (Arr.Cass., 2009, liv. 5, 660) : « Les actes de la gestion journalière sont ceux [1] qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui [2] [a] en raison tant de leur importance que [b] de la nécessité d’une prompte solution, ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration lui-même ». L’urgence et le degré d’importance de l’acte étaient des conditions cumulatives pour la deuxième hypothèse.

L’interprétation de la notion de « gestion journalière » par la Cour de Cassation a servi de base à la définition de la « gestion journalière » dans le CSA avec toutefois comme grande nouveauté le fait que la condition de l’urgence et la condition de la faible importance ont été retenues, dans le CSA, comme des conditions alternatives et, non, cumulatives.

Il ressort de la définition reprise par le CSA (article 7 :121 CSA pour la SA) que 3 actes tombent sous la notion de « gestion journalière », soit (1) les actes et les décisions qui n’excèdent pas les besoins de la vie quotidienne de la société, (2) les actes et les décisions présentant un intérêt mineur et (3) les actes et les décisions ayant un caractère urgent.

Le moyen de la partie requérante a été rejeté, d’une part, en raison du fait que cette dernière avait basé son moyen sur l’ancienne interprétation jurisprudentielle de la notion de « gestion journalière » – interprétation qui n’est plus entièrement correcte compte tenu de l’entrée en vigueur du nouveau CSA et qui est donc sujette à discussion – et, d’autre part, parce qu’elle a tardivement, en l’espèce, au stade des plaidoiries, développé une argumentation selon laquelle ce mandat n’était pas en conformité avec les critères de l’article 7 :121 du CSA.

Les conséquences de cet arrêt

A notre avis, il serait en tout état de cause prématuré de considérer cet arrêt comme un revirement (définitif) de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière.

Le Conseil d’Etat a estimé que l’interprétation jurisprudentielle de la notion de « gestion journalière » dans le contentieux des marchés publics n’est plus entièrement correcte et qu’elle semble donc sujette à discussion, mais il n’a pas examiné davantage cette question dans le cadre de cette procédure d’extrême urgence. En effet, dans le cadre de telles procédures d’extrême urgence, le Conseil d’Etat se limite à un examen prima facie.

Il convient dès lors d’être attentif à l’interprétation ultérieure de cette notion dans la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Comment intégrer cette jurisprudence dans la pratique

La question reste bien évidemment de savoir comment les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires doivent intégrer cette jurisprudence dans la pratique.

La prudence reste de mise.

Du côté des soumissionnaires, compte tenu de l’incertitude qui s’est ainsi installée, il est recommandé de rester prudent et de ne pas soumettre des offres qui n’ont été signées que par l’administrateur délégué. En effet, le risque demeure qu’un pouvoir adjudicateur considère une telle signature comme insuffisante – argument toujours potentiellement suivi par le Conseil d’Etat. S’il n’y a pas d’alternative, la soumission d’une offre signée uniquement par l’administrateur délégué pourrait être envisagée en se référant aux enseignements du Conseil d’Etat qui applique l’article 7 :121 du CSA (pour la SA). Il peut être opportun pour l’administrateur délégué lui-même d’inclure, dans l’offre signée, une justification de l’applicabilité d’un ou plusieurs des critères de la notion de « gestion journalière », ce qui fournira également au pouvoir adjudicateur des arguments pour accepter l’offre (sur ce point) de manière motivée. Toutefois, à notre avis, cette voie demeure très risquée.

Du côté du pouvoir adjudicateur, cet arrêt ne simplifie certainement pas les choses. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur est confronté à une offre qui n’a été signée que par l’administrateur délégué, il aura tout intérêt à procéder à une évaluation concrète de la situation et à se demander, sur base de la nouvelle définition de la notion de « gestion journalière », si la signature de l’offre peut être considérée comme un acte de gestion journalière pour la société concernée (in concreto donc). Une motivation détaillée tant de l’acceptation que de l’irrégularité de l’offre semble en tout cas s’imposer.

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Selon le pouvoir adjudicateur, l’irrégularité était, entre autres, la conséquence de la mention dans l’offre d’une réserve. Concrètement, le soumissionnaire avait indiqué dans son offre que la livraison d’un certain produit (sable du Rhin) était conditionnée par le respect d’une quantité minimale à commander (au moins 10 tonnes). Le cahier spécial des charges ne prévoyait pas cette modalité. Le soumissionnaire a précisé, devant le Conseil d’Etat, qu’il s’agissait d’une simple modalité de livraison. À titre subsidiaire, s’il s’agissait effectivement d’une réserve, le soumissionnaire soulignait que celle-ci ne portait que sur une partie insignifiante (même pas 0,4%) du marché, de sorte qu’elle ne pouvait conduire à l’irrégularité substantielle.

Le Conseil d’Etat n’a pas suivi ce raisonnement.

En effet, le Conseil d’Etat est d’avis qu’il était bel et bien question d’une réserve et renvoie à cet égard à l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, qui dispose explicitement qu’une offre est substantiellement irrégulière lorsqu’elle « [rend] inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues ».

Concrètement, le Conseil d’Etat estime qu’en intégrant cette modalité dans son offre, le soumissionnaire a imposé une condition (propre et) supplémentaire et que, de ce fait, l’engagement du soumissionnaire était, sur ce point spécifique, incertain. Partant, il ne s’agissait pas  d’un accord sans réserves sur les conditions du cahier spécial des charges.

L’argument selon lequel  seule une partie négligeable du marché était concernée par la réserve, a été rejeté. A cet égard, le Conseil d’Etat constate que l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ne permet aucune marge en fonction du rapport entre la partie incertaine et la totalité du marché.

La position du Conseil d’Etat est dès lors claire : une réserve (concrètement le fait de prévoir dans son offre une condition supplémentaire par rapport au cahier spécial des charges) – si infime soit-elle par rapport à la totalité du marché – conduit à l’irrégularité de l’offre.

La suite de l’arrêt et plus précisément le 2ème moyen invoqué et son appréciation par le Conseil d’Etat, n’est pas moins intéressante : en effet, le pouvoir adjudicateur a tout de même été rappelé à l’ordre par le Conseil d’Etat dans le cadre d’une « correction » de l’offre du concurrent de la partie requérante.

Ainsi, le pouvoir adjudicateur avait « corrigé » l’offre de ce concurrent. Il y avait en effet un problème au niveau des prix unitaires proposés par ce concurrent : pour un certain nombre de produits, le concurrent n’avait pas respecté les volumes, poids, longueurs, largeurs ou nombre de pièces par boîte, tels qu’imposés par les documents du marché. Le pouvoir adjudicateur a lui-même souligné que cet élément empêchait la comparaison des offres, notamment en mentionnant, juste avant la correction concrète des prix unitaires, que cette correction était nécessaire afin de garantir la comparabilité des offres. Les prix unitaires ont ensuite été recalculés par le pouvoir adjudicateur en application de la règle de trois et en fonction des mesures exigées par le cahier spécial des charges.

Le Conseil d’Etat a critiqué cette manière de procéder. Il observe ici, sur indication du pouvoir adjudicateur lui-même, que la comparabilité des offres a été mise à mal, ce qui est parfaitement en phase avec la définition d’une irrégularité substantielle telle que reprise à l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Le Conseil d’Etat précise encore qu’un tel « recalcul » ne peut être considéré comme une « correction des quantités » autorisée par la réglementation.

Les conclusions sur le plan juridique sont dès lors sans équivoque : le cahier spécial des charges doit être suivi. Le fait de rajouter une condition, si minime soit-elle, conduit à l’irrégularité de l’offre. De même, le fait de ne pas respecter les mesures imposées par le cahier spécial des charges, mène également à l’irrégularité de l’offre.

De ce fait, le Conseil d’Etat a souligné, une fois de plus, l’importance des règles du jeu imposées (par le pouvoir adjudicateur).

L’arrêt complet du Conseil d’Etat peut être consulté sur le site web du Conseil d’Etat :

http://www.raadvst-consetat.be/

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Les révisions peuvent consister soit en une prolongation des délais d’exécution, soit, lorsqu’il s’agit d’un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.

Si l’adjudicataire souhaite en raison du préjudice financier subi obtenir une indemnisation, il lui faudra démontrer que ce préjudice atteint au moins les seuils suivants:

• pour les marchés de travaux et les marchés de services manuels: au moins 2,5% du montant initial du marché;
• si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins 50% du poids total des critères d’attribution, l’AR EXECUTION prévoit des seuils absolus compris entre 175.000 EUR et 300.000 EUR selon les marchés;
• pour les marchés de fournitures et de services non manuels : 15% du montant initial du marché.

Dès que les seuils susmentionnés sont atteints, l’adjudicataire a donc en principe droit à une indemnisation pour les frais effectivement encourus.

Les conditions d’introduction des réclamations sont reprises aux articles 38/14 à 38/16 de l’AR EXECUTION.

Proposition de loi limitant l’application de l’article 38/9 AR EXECUTION dans le cadre de la crise du COVID-19

Le 8 juillet 2020, une proposition de loi a été introduite afin de limiter l’application de l’article 38/9 AR EXECUTION dans le cadre de la crise du COVID-19.

Puisque la pandémie du COVID-19 constitue une circonstance imprévisible dans le chef des deux parties, les auteurs de la proposition estiment qu’il serait injuste que les frais qui en découlent soient presque unilatéralement et en grande partie à charge de l’adjudicateur

Selon les auteurs de la proposition, une limitation de la possibilité de percevoir une indemnisation des frais réellement portés serait une application du principe de la collaboration loyale des parties et constituerait une répartition raisonnable des charges résultant de la crise du COVID-19.

Les possibilités de révision sont limitées de la manière suivante :

• une suspension du délai d’exécution ou, quand le marché n’a pas été suspendu, une prolongation du délai d’exécution pour la durée pendant laquelle les mesures précitées ont empêché ou sérieusement compliqué l’exécution du marché;
• une indemnité forfaitaire pour les frais spécifiquement exposés par l’adjudicataire dans le cadre du marché en vue du respect de toutes les mesures hygiéniques et sanitaires. L’indemnité unique et forfaitaire sera fixée en fonction de l’importance de la partie du marché qui, à la date de la notification de la circonstance imprévisible, devait encore être exécutée. Valeur de la partie du marché devant encore être exécuté
  • 1%
    • < 10.000.000 EUR (travaux)
    • < 100.000 EUR (fournitures ou services)
  • 0,75%
    • < 50.000.000 EUR et > 10.000.000 EUR (travaux)
    • < 500.000 EUR et > 100.000  EUR (fournitures ou services)
  • 0,50%
    • < 100.000.000 EUR et > 50.000.000 EUR (travaux)
    • < 1.000.000 EUR et > 500.000 EUR (fournitures ou services)
  • 0,25%
    • > 100.000.000 EUR (travaux)
    • > 1.000.000 EUR (fournitures ou services)

Toute autre forme de compensation est exclue. L’adjudicataire n’est plus tenu de prouver l’existence d’un  » préjudice très important  » ou de fournir une requête dûment justifiée et chiffrée.

• la résiliation du marché, sans droit à une indemnisation, lorsque les mesures précitées empêchent ou compliquent sérieusement, de manière définitive, toute exécution ultérieure du marché ou privent le marché de tout sens ou de toute utilité.

Il est important de noter que cet amendement entrerait en vigueur rétroactivement le 18 mars 2020, à savoir à la date de l’arrêté ministériel portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19

La critique du Conseil d’Etat

Le 25 août 2020, la section de législation du Conseil d’Etat émet son avis par rapport cette modification. Les principales critiques du Conseil d’État sont les suivantes :

• Effet rétroactif: Selon le Conseil d’État, cet effet rétroactif, qui affecte la sécurité juridique, est insuffisamment justifié dans l’exposé des motifs du projet de loi. En particulier, des motifs purement financiers seraient insuffisants pour justifier un tel effet rétroactif. Selon le Conseil d’État, le point de départ du projet de loi, selon lequel les coûts résultant de la crise COVID-19 ne devraient pas seulement être supportés par les pouvoirs adjudicateurs, serait également erroné. En effet, selon l’actuel article 38/9, l’adjudicataire doit fournir la preuve d’ « un préjudice très important » s’il veut obtenir une indemnisation.
• Inégalité:
  • Le Conseil d’Etat critique le caractère forfaitaire de l’indemnité qui empêcherait de demander une indemnisation pour les dommages réellement subis.
  • Comme la modification ne concerne que l’article 38/9, qui s’applique aux marchés publiés à partir du 30 juin 2017, une inégalité est créée avec les marchés publiés avant cette date.

La situation actuelle

A la date de publication du présent article, la proposition de loi est à nouveau pendante devant la Chambre.

Il reste à voir si les critiques sérieuses du Conseil d’Etat pourront être écartées.

Dans l’attente, il semble que les points suivants méritent d’être soulignés :

• La proposition de loi ne porterait pas atteinte aux indemnisations définitivement réglées.
• Tant que la modification n’a pas été adoptée, des règlements à l’amiable peuvent donc encore être conclus. Cependant, certains adjudicateurs semblent suspendre les discussions à l’amiable jusqu’à ce que la question actuelle soit plus claire.
• Tant que la modification n’a pas été adoptée, les formalités de l’AR EXECUTION doivent être strictement respectées par l’adjudicataire s’il souhaite obtenir une indemnisation.
  • la dénonciation des circonstances doit avoir lieu par écrit dans les trente jours de leur survenance;
  • il convient de communiquer et de décrire l’influence de ces circonstances sur le déroulement et le coût du marché endéans le même délai;
  • en outre la requête doit être dûment justifiée et chiffrée dans les délais suivants:
    • avant l’expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d’exécution ou la résiliation du marché ;
    • au plus tard 90 jours à compter de la date de notification à l’adjudicataire du procès-verbal de réception provisoire du marché, pour obtenir une indemnisation.

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Racine Brussels is also this year the exclusive contributor to The Legal 500: Construction Law (3rd edition) Country Comparative Guide.

Our partner Isabelle Cooreman and senior associate Bram Tollet provide an overview of the laws and regulations governing the construction industry in Belgium. These series of online country comparative legal guides are designed to give the in-house community greater insight to the laws and regulations in unfamiliar jurisdictions. Each country chapter is written by a firm ranked by The Legal 500 in an easy to use Q&A format.

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